性別關係與法律：婚姻與家庭(二版)

向好友致敬致賀 劉仲冬
二版序
自　序

第1章　1990年以來臺灣性別相關法律訂定與修訂
　一、臺灣法律的發展歷程／ 1
　二、臺灣20年來企圖改變社會性別關係的立法／ 3
　三、1996年至2015年《民法》〈親屬編〉16次修法及其影響／ 7
　四、《性別平等教育法》的訂定與執行情形／11
　五、對於性別相關法律訂定與修改的反思──代結論／14

第2章　文學與法規範中的婚姻暴力──從《殺夫》一書談起
　一、透過文學敘述看到法規範／17
　二、李昂女士的《殺夫》一書有關婚姻暴力的描述／19
　三、從《殺夫》故事場景談傳統中國夫妻關係──以《大清律例》為例／23
　四、從《殺夫》的場景到1993年鄧氏殺夫案，以及1997年通過的《家庭暴力防治法》／24
　五、《家庭暴力防治法》的規範面向／28

第3章　從《紅樓夢》文本看婚姻家庭制度的變遷
　一、從《紅樓夢》第97回的敘述看婚姻制度的變遷／35
　二、《紅樓夢》「第97回　林黛玉焚稿斷癡情　薛寶釵出閨成大禮」／36
　三、從《紅樓夢》結婚場景談《大清律例》及現代《民法》有關婚姻規定／39
　四、《紅樓夢》場景跟現代臺灣《民法》〈親屬編〉／44
　五、結　論／45

第4章　傳統法規範中的婚姻──以《唐律》為中心
　一、傳統社會的法律如何規範婚姻與家庭──男尊女卑的社會情境／47
　二、唐朝以前法律中有關婚姻與家庭關係的規範──以春秋折獄案件為例／48
　三、《唐律》中有關婚姻家庭的法律規範／49
　四、《唐律》在實際生活中落實的情境／53

第5章　《大清律例》對於婚姻與家庭的規範
　一、《大清律例》中婚姻家庭關係／57
　二、《大清律例》在實際運作時的案例／63
　三、從清朝跟婚姻家庭有關的案例反思當代生活中的傳統因素／70

第6章　為權利而奮鬥的困境
　一、為權利而奮鬥是臺灣當代社會的主流思想嗎？／73
　二、從「六個女兒告母親」的新聞看媒體如何呈現女兒爭取繼承權／74
　三、女兒告母親的法律規範面向──女兒繼承權的爭取／77
　四、地方政府設計的繼承系統表範例影響人民對於繼承的看法／80
　五、臺灣常見剝奪繼承權的方式／82
　六、結論與反思／85

第7章　從審判實務看臺灣婚姻與家庭的變遷
　一、臺灣婚姻與家庭相關法律在過去20年的變遷／ 87
　二、1990年前後，臺灣地方法院審判實務呈現的婚姻與家庭面貌／ 93
　三、2010年前後，臺灣地方法院審判實務呈現的婚姻與家庭面貌／100
　四、結　論／104

第8章　婚姻在當代臺灣社會的意涵
　一、婚姻制度在臺灣的現況／107
　二、婚姻制度在臺灣社會的變遷情形／109
　三、走入婚姻之前，男女或男男、女女交往中可能牽涉的法律問題／110
　四、實際案例一：因交往產生殺人、傷害他人的嚴重法律事件／112
　五、實際案例二：一般男女交往過程中可能對於他人人格或尊嚴傷害的案例／114

第9章　現行法律有關婚姻的規範
　一、當代的婚姻法規範／117
　二、臺灣法學者論述中，現代婚姻的意義／118
　三、在臺灣法規範中有關結婚效力的論述／120

第10章　「訂婚」的社會意義及法院的相關判決
　一、傳統社會的「定婚」與現代法律中「訂婚」的意義／135
　二、清朝《大清律例》中有關定婚的規定／136
　三、《大清律例》有關結婚妄冒的規定／137
　四、清朝社會中訂定婚姻的當事人／138
　五、臺灣《民法》〈親屬編〉有關訂婚的相關規定／139
　六、臺灣跟婚約有關的糾紛型態／141

第11章　臺灣法規範中的夫妻關係
　一、臺灣法律規範下的婚姻關係／155
　二、臺灣《民法》〈親屬編〉有關婚姻的普通效力規定／157
　三、臺灣《民法》對於婚姻效力規定──夫妻財產關係／163
　四、有關夫妻間財產繼承關係／169

第12章　《家庭暴力防治法》對於婚姻家庭的影響
　一、前　言／171
　二、《家庭暴力防治法》的立法背景及規範／172
　三、《家庭暴力防治法》的規範內容／175
　四、結　論／187

第13章　婚姻無效相關法律與實務在臺灣的變遷
　一、前　言／189
　二、根據《民法》三種婚姻無效的情形／190
　三、婚姻無效的實際案例／194
　四、2014年以來台灣婚姻無效案件之發展／210

第14章　在臺灣一對夫妻結婚後可以如何離婚
　一、前　言／213
　二、臺灣目前有關離婚的狀況及相關法規的變遷／214
　三、臺灣《民法》有關離婚方式的規定／217
　四、夫妻離婚後，彼此之間的法律關係／220
　五、夫妻與共同子女間的關係／223
　六、臺灣規定的離婚制度在實際生活中運作狀況／224

第15章　臺灣《民法》對於父母子女關係的規範
　一、前　言／229
　二、臺灣當代法律與傳統中國法律有關婚姻家庭觀的差異／230
　三、當代臺灣社會的人民對於婚姻與家庭的想像／232
　四、臺灣法律中父母子女關係的種類／234
　五、婚生子女──婚姻關係中所生的子女／236
　六、非婚生子女──生母懷孕時沒有婚姻關係／239
　七、養子女──透過法律規定成立的直系血親關係／241
　八、法律規定父母子女間的關係／247
　九、結　論／254

第16章　臺灣習俗所勾勒出的婚姻家庭圖像
　一、前　言／255
　二、臺灣習俗對於一般人婚姻、家庭想像的影響／257
　三、臺灣跟婚禮有關的習俗具有補充法律規範的效果／258
　四、在臺灣跟婚禮有關的習俗如何被傳遞／262
　五、婚禮習俗如何在生活中運作／263
　六、個人如何面對婚禮習俗──法律變遷，婚禮習俗也要變遷／271

第17章　臺灣和中國大陸有關夫妻財產制的比較分析
　一、傳統中國法制與兩岸婚姻法制的發展／275
　二、兩岸有關夫妻財產規定的法規範基礎──不同的法律體系發展／277
　三、兩岸關於夫妻財產制規定內涵／279
　四、離婚率增加──夫妻財產制成為亞洲人民生活中需要評估的風險因素／283
　五、結　論／285

向好友致敬致賀

　　（此為劉仲冬教授為第一版所寫的序，經其同意，在第二版刊出）

　　惠馨又出新書了，這樣的效率著實驚人。剛出了一本《德國法制史》又接法學院院長的她，哪來時間寫這本書？在在讓我錯愕。她說寫本書的靈感來自與我的交談，更令我嚇一跳，因為我們常常混在一起聊天出遊，說過太多話，雖然每每說到激動興奮，但是到底什麼時候、什麼樣的話引起了她從敘事角度寫這部大作的動機？我竟然不知道。

　　跟惠馨成為忘年摯友的原因，一是：我們都堅持公平正義的信仰與追求。二是：她的真摯與熱情令我感動。三是：她的主動。我疏懶成性，常被朋友批評不夠熱絡。在這段友誼中，我做到的只是珍惜她的友誼及她這個人而已。

　　惠馨跟我談得來的原因，還有相同的做學問（聽起來很偉大，但一時想不出更客氣的說法）方法。我們兩人都不喜歡活在自己的象牙塔裡，喜歡東探西問。她比較主動，因此踩到別人領域，吃白眼的機會可能比我多。我比較退縮，大家都搶的骨頭，我多半放棄，乖乖回到一邊涼快。不過基本上，我們都認同、肯定做學問不能閉門造車，知識應當共享。

　　雖然外表看來我們大不同，年紀也差一些，但都有點傻勁，還愛文學，相信人文主義。常常被別人的故事以及彼此的談話感動。

　　惠馨精力無窮，創作力無限，算算她做過的事，打過的仗，會嚇死人。我因為在旁目睹，所以記得很多。適當機會，我很願意分享。

　　談完了我們的交情，回頭說這本書。本書談的是有關婚姻與性別的法律敘事。內容廣泛，涉略到古、今、文學與法律諸多相關事件。另外，近年因社會變遷、民權及婦女運動的影響，有關婚姻及性別的法律變革很大，這本書因此不但介紹了我國的法傳統，也介紹了新的變革，同時還使用案例說明實際應用的情況。

　　依惠馨之見，就像她引Dworkin《法律帝國》一書的說法，法無所不在，無所不包（「我們生活在法律之中，並以法律為準繩。法律確定我們的身分：公民、雇員、醫生、配偶以及財產所有人」。我們生活中的一切都涉及法律，「即便記載法律規定和指示的典籍緘默不語」，我們的所作所為也受著它的規範。「我們是法律帝國的臣民，是其規則與理想的忠實追隨者」。）即使常常被批判人治，國民沒有法律概念的我國，也天網恢恢，疏而不漏，只要犯法，人人無從逃遁。與婚姻及性別有關的法自然亦不例外。法律影響個人生活，所以我們應當知法。但「因為臺灣現代的法律主要學習自遠在歐洲的德國，對一般人民而言，法律是生活中陌生的規範。不熟習現代臺灣法律制度的人民，感受到的法律規範是枯燥而陌生的條文與文字」，所以惠馨企圖要透過文學作品及法案例，用人人聽得懂的話說給大家聽，讓法律規範與日常生活結合。大家都知道，一般法律的書籍很難讀，我想本書對普及法律及人權知識，將會有重大貢獻。

　　此外，惠馨也希望藉著本書：「說明臺灣跟婚姻與性別有關的法規、內容以及法律規定在具體個別案件如何被應用，讓讀者在閱讀本書後，有能力參與臺灣法律各種跟婚姻與性別相關法規立法的討論，甚至有能力對於婚姻與性別的相關法規加以運用，並進而挑戰法律、改變法律」。由此可見，作為女性主義及民權運動者，惠馨最終關心的除了教育，還有社會改革，以及公平正義。

　　本書內容據說來自她的上課材料，因為她上課生動活潑，所以她的課一向熱門。她在課業及行政兩頭燒的情況下，讓讀者有機會分享這麼豐富有趣的內容，而我尤其有幸先睹為快，真要向惠馨致謝並致敬。
二版序

　　《性別關係與法律──婚姻與家庭》一書在2013年出版之後，臺灣立法院再次三次修改《民法》〈親屬編〉，在本次改版時，加以補充。從1990年前後開始，《民法》〈親屬編〉的修法討論與實踐逐漸改變臺灣人民有關婚姻與家庭中不同性別者關係想像。目前在臺灣跟婚姻與家庭關係有密切關係法律還包括《家庭暴力防治法》、《人工生殖法》及《家事事件法》以及各種福利法規範，例如《老人福利法》等。這些法規範在不同的層面影響著臺灣婚姻與家庭關係。當前在臺灣社會被熱烈討論的婚姻與家庭相關法規範包括有關同性伴侶或者同性婚姻立法、外籍配偶在婚姻與家庭保障相關法規範以及有關不同性別者如何面對老年時處境的各種法規範。傳統臺灣社會多數人在想像婚姻時，雖然不免以男、女結合為其當然想像圖像，但，目前臺灣有不少男男或女女表達其想要共同走入婚姻或成立家庭願望；基於憲法基本人權保障與平等權法理，立法機關有義務盡快回應社會需求。

　　本書第二版，作者也針對2015年《家庭暴力防治法》修法進行補充。這次修法針對第2條有關何謂「家庭暴力」之定義進行修改。根據新修正《家庭暴力防治法》規定，家庭暴力：「指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。」，這個定義跟修正前將家庭暴力定義為「家庭成員間，實施身體或精神不法侵害之行為。」有所不同。讀者可以自行比對兩個規定，瞭解其中的差異。這次修法擴大家庭暴力定義範圍；家庭暴力除了身體與精神之侵害行為外，還包括經濟上暴力並將暴力行為擴大到騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之類型。另外，新修正《家庭暴力防治法》第15條將保護令有效期間延長到兩年以下。法律規定：「通常保護令之有效期間為二年以下，自核發時起生效。通常保護令失效前，法院得依當事人或被害人之聲請撤銷、變更或延長之。延長保護令之聲請，每次延長期間為二年以下。檢察官、警察機關或直轄市、縣（市）主管機關得為前項延長保護令之聲請。」。除此之外，修正之第50條將公寓大廈管理委員會列為受請求協助對象。2015年新增加第50條之1規定要求：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但經有行為能力之被害人同意、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要者，不在此限。」

　　本書第二版也討論當代社會人們對於財產處理有必要超越傳統社會想要透過將財產留給子女並期待子女在老年時期照顧自己的想法。現代人存活時間較傳統社會時代更長；目前臺灣女性平均壽命為83歲。男性平均壽命為76歲；未來人們對於家庭與婚姻功能的考量與婚姻與家庭關係的想像有必要重新定位。婚姻與家庭成員間的關係如何在尊重彼此獨立人格且平等對待之外，並可以在彼此面臨生命困境時給予適當協助可能。一個人對於自己財產的處理要考量的重點或許不再是如何將財產留給子女，而是考慮如何利用財產維持自己晚年生活。做為伴侶與子女的人面對年老或身體有障礙的家人要有能力協助選擇適當的專業人士加以照顧。臺灣《民法》〈親屬編〉下一階段之修法或許應該朝上述方向發展與設計。

　　本書第二版也針對過去幾年來，臺灣婦女團體所推動通姦罪除罪化運動表示意見。本書作者認為當代臺灣社會在討論通姦罪除罪化之外，有必要思考如何協助人們可以更不帶怨恨或者以透過傷害對方方式離開婚姻關係或家庭關係。任何社會中，當兩個人彼此承諾走入婚姻時，不管法律有無規定，一定會期待彼此之間要有一定信任與尊重。在婚姻關係出問題時，法律應該設計協助婚姻中當事人和平解決婚姻關係後，重新尋找走入另外一個親密關係的可能。不可否認的，在臺灣社會仍然存在某些人面對完全破裂的婚姻關係，無論如何不願意離開婚姻；這種實質上已經不具備婚姻關係的夫妻，如果發生婚外性行為，法律應該考量如何處理。臺灣目前有關通姦罪法規範最被詬病之處在於刑事訴訟法第239條允許在通姦審判中，配偶僅對於第三人提起通姦罪的告訴，卻放過在婚姻中另外一個配偶。如果回到婚姻本質，婚姻制度中如果要有貞操義務，應該主要拘束婚姻中之當事人；也因此，如果有人在婚姻中跟第三人發生性關係，那麼法律要追究的主要責任對象應該是婚姻中當事人。如果臺灣社會短期內無法達到廢除通姦罪的共識；或許可以努力的是先修改刑事訴訟法第239條；讓婚姻外第三人僅在故意跟他人配偶通姦，並且在通姦的他人配偶也被提起通姦罪訴訟時，才受到通姦罪處罰。當然如何更精密且照顧婚姻當事人對於婚姻期待與想像又兼顧法律公平性需要更深入討論。運用此一課本的老師不妨將此作為上課辯論議題進行討論。

　　本書第二版也針對目前臺灣各級法院有關重婚案件判決加以補充。臺灣法院近期內經常看到的重婚案件糾紛主要牽涉到一對夫妻在進行兩願離婚時，可能發生「離婚協議書之簽名證人未親自見聞要離婚的夫妻之離婚真意時，因此，離婚無效」的爭執。目前民法第1050條有關兩願離婚方式規定並未要求戶政登記人員在進行人民「兩願離婚登記時」，必須確定兩願離婚協議書上簽名之兩位證人是否親自見聞夫妻離婚真意，因此某些時候會發生人民到國家戶政機關進行兩願離婚登記之後，有一方反悔提起訴訟，法院認定「離婚協議書之簽名證人未親自見聞要離婚的夫妻之離婚真意」因此判定離婚無效。未來針對這樣的弊端，立法與行政機關有必要儘速修改民法第1050條有關兩願離婚證人規定，讓戶政機關兩願離婚的登記可以可以更具有實質的效力，明確保障人民離婚的效力。

　　本書作者希望讀者在閱讀本書之後，對於臺灣現階段婚姻、家庭法規範與實務有所認識並有能力思考未來臺灣婚姻與家庭相關法規範應該如何發展。本書也希望提供大專院校教授「性別關係」「婚姻」、「家庭」課程參與者有關過去二十年民法親屬編修改脈絡以及各種婚姻、家庭相關法規在法院實務運作情形，藉此說明婚姻、家庭相關法規範、法院判決與實際生活的密切關係。

自　序

　　這本書是作者修改2008年出版《法律敘事、性別與婚姻》一書內容後，以現有名稱出版。本書跟第一版相同之處在於，作者嘗試透過法律的敘事觀點觀看臺灣的性別、婚姻與家庭關係。所謂法律敘事指的是法律規定文本、法院的判決，以及各種跟法律有關的文學作品等資料，所呈現出來對於婚姻與家庭的觀點或評價。

　　這本書的寫作靈感主要來自跟我長年以來重要學術對話的伙伴──國防醫學院劉仲冬教授的一次交談。而書寫過程更得到教育部的經費補助。我跟仲冬教授長期共同推動婦女運動與性別主流化工作，期待努力讓臺灣社會成為一個更公平正義的社會。仲冬除了是醫療社會學的研究者，同時也是文學的創作者，我在跟他對話過程中，逐漸發展出用文化與批判的角度觀看法規範。我們在2003年至2005年之間於中央研究院近史所成立讀書會，跟一群歷史學者共同閱讀北京第一歷史檔案館所藏刑科有關婚姻姦情案件的題本。在閱讀與對話的過程中，不斷的看到傳統法律影響著當時代人民對於婚姻與家庭的態度。

　　傳統中國法律對於中國人民的影響，印證了美國法理學者德沃金Ronald Dworkin在其所著《法律帝國》書中所提到：「我們生活在法律之中，並以法律為準繩。法律確定我們的身分：公民、雇員、醫生、配偶以及財產所有人。法律是利劍，是護身盾，是威攝力……即便記載法律規定和指示的典籍緘默不語，我們的所作所為彷彿是法律喃喃自語著自己的判斷，只是聲音低得難以聽到罷了。我們是法律帝國的臣民，是其規則與理想的忠實追隨者，我們爭論該當如何行事之際，即是我們在精神上受其約束之時。」的說法。

　　透過本書，作者希望從性別面向分析臺灣法律規範如何設計婚姻與家庭的關係。而本書所提到的法律敘事，包括影響臺灣社會深遠的傳統中國法律規範、當代臺灣跟婚姻、家庭有關的法規範、審判文件或文學作品。臺灣社會中跟婚姻與家庭有關的法規範在過去30年來有很大的變動；法規範變動的原初動力主要來自於社會、經濟、文化的變遷。另外，法規範變遷包括兩個層面，一個是法規範文字與內容的變遷，另一個層面則是指法規範的價值與內容的變遷，及其落實在社會生活後所產生的變遷。本書希望透過分析法律相關文本，探討臺灣社會變遷過程中，一般人的婚姻與家庭生活如何變遷。

　　在《法律敘事、性別與婚姻》一書中，原有十五章，包括第一章：文學與法規範中的婚姻暴力──從《殺夫》一書談起；第二章：從傳統文學的敘事看婚姻制度的變遷；第三章：為權利而奮鬥的困境；第四章：傳統法規範中的婚姻──以《唐律》為中心；第五章：傳統中國法律文本中的婚姻──以《大清律例》為代表；第六章：婚姻的社會意涵與伴侶尋找的困境；第七章：「訂婚」的社會意義及法院文件中的論述；第八章：法規範文本變遷中的婚姻制度；第九章：司法文書中重婚的論述與變遷；第十章：司法文書中婚姻無效糾紛的論述；第十一章：臺灣習俗所勾勒出的婚姻圖像；第十二章：臺灣法規範中的夫妻關係；第十三章：司法文書中婚姻生活的面貌；第十四章：法規範文本中的離婚；第十五章：司法文書中有關離婚糾紛敘事。

　　《法律敘事、性別與婚姻》出版至今已有5年，當時某些重要實務判決或大法官解釋（例如大法官第242號、第362號、第552號等有關婚姻無效的解釋），因為法律修改或社會觀念改變，不再是當代婚姻、家庭問題的重點。因此，本書作者一方面參考2005年作者參與「94學年度教育部人文社會科學教學叢書計畫」所書寫的「性別關係與法律」計畫成果報告，一方面參酌過去5年來臺灣社會在婚姻與家庭變遷的情形，修改了原書的章節順序，並配合法規修正修改各章內容。作者希望新書呈現臺灣現階段婚姻、家庭法規範與實務狀況。

　　本書增加近年來臺灣性別相關法律修改狀況分析（第一章）、目前法院在婚姻與家庭的判決實務分析（第七章）、法律如何規範父母子女關係（第十五章），以及兩岸夫妻財產規定的比較（第十七章）。原來第十四章及第十五章合併為婚姻無效法律規定與實務在臺灣的變遷（第十三章）。有些章節雖然標題未變，但是內容都進行修改；希望讀者可以瞭解臺灣在婚姻與家庭相關的性別相關法律的最新狀況，並進而有能力參與臺灣各種跟婚姻與家庭相關法規範立法的討論。作者認為當下臺灣《民法》〈親屬編〉、〈繼承編〉的規定雖然逐漸達到表面上性別平等的要求；但是，法律規定有其限制，在這個法律體制下的個人是否能夠在婚姻與家庭生活層面受到較過去傳統社會更平等的對待，還待進一步的研究。本書希望讓讀者瞭解臺灣社會現階段的婚姻家庭法規範，更期待更多人參與下一階段相關法律的修改行動，與共同思考如何透過法規範協助人民享受幸福與自主的婚姻或家庭生活。

　　本書可以作為大學院校有關「性別關係」「婚姻」、「家庭」相關通識課程或專業課程的用書。作者希望教授相關課程的老師可以運用本書跟參與課程的同學對話。作者也希望讀者在閱讀本書之後，可以反思個人對於婚姻與家庭的想像與期待，並透過瞭解法規範運作情形觀察社會的實際狀況。

　　同樣的，本書在出版之際要向1993年一起成立女學會的朋友們致意，作為一個法律人如果沒有參與女學會的生命經驗，不可能寫出本書。我特別要向女學會中跟我有許多知識與心靈交會的好朋友仲冬、麗莉、毓秀、芳玫、錦媛、曉丹、小芩、瑤華、書琴、    宛瑩、美惠、金燕、昭君、志潔、馨慧與瑞穗致意，沒有跟你們的對話，我在學術上不可能有所突破與創新。

　　在這幾年生命歷程中，作者更瞭解傳統社會所設計的婚姻與家庭制度正面臨轉型。要能夠在變動迅速的法規範找到安身立命的生命，需要婚姻或家庭的成員們一起努力。我僅以此書向我的父母及我的配偶忠華的父母致謝，他們善良、單純與寬容面對子女的態度，讓我瞭解婚姻或家庭生活對於個人意義；我也在此表達對於家人支持與包容的感謝。在寫作中，作者感受到知識帶給生命無限力量與意義。