民法概要

民法與現代文明（代序言）

第一章　民法的性質
一、我們應當怎樣看待民法／1
二、民法是什麼／6
三、民法的私法性質／12
四、民法的權利法性質／17
五、民法的倫理法性質／27

第二章　民法的精神、理念與價值
一、民法的精神／37
二、民法的理念／50
三、民法的價值／52

第三章　民法的地位與功能
一、民法的地位／69
二、民法的功能／79

第四章　民法的淵源
一、民事法律／84
二、民事習慣與習慣法／86
三、民事判例與判例法／97
四、民事司法解釋／100
五、法　理／101
六、鄉規民約／101

第五章　民法的演進與進化
一、民法發展概述／105
二、民法的制度演進與制度變遷／111
三、中國民法典及其制定──中國民法典的價值追求／117
四、中國民法典的實然狀態──中國民法典應該怎樣制定／120

第六章　民法與其他法律部門的關係
一、民法與憲法／139
二、民法與經濟法／142
三、民法與商法／152

第七章　民法的基本原則
一、資本主義國家民法的基本原則／169
二、中國大陸民法的基本原則／177

第八章　民事主體制度
一、對二元主體結構的反思
──抽象人格理論及傳統的團體人格觀／204
二、團體人格理論的重塑／207
三、民事主體的界分與構建／212
四、特殊民事主體資格問題之一──農村集體組織／221
五、特殊民事主體資格問題之二──國家的民事主體地位／234
六、特殊民事主體之三──關於家庭與戶的法律地位／249

第九章　民事法律行為
一、民事法律行為的構成要件／253
二、關於無效的和可撤銷的民事行為／257

第十章　財產權法與物權法
一、對財產和財產權一般概念的考察／266
二、財產權制度存在的基礎／268
三、財產權制度在民法中的地位／277
四、物權制度在財產法中的地位／281

第十一章　債權制度
一、債的本質／289
二、侵權行為法／291
三、關於無因管理與不當得利／302
四、關於債的轉讓／309

第十二章　契約法
一、契約法基礎理論／313
二、契約自由及其限制／323

第十三章　人格權法
一、人格與人格權／333
二、一般人格權／336
三、具體人格權／346

第十四章　民事救濟制度
一、民事救濟制度的本質和作用／361
二、私力救濟／365
三、公力救濟／368

結語：民法的哲學思維／377

參考文獻／381

後　記

代序言

民法與現代文明

　　一百多年前，英國著名法學家亨利‧梅因曾提出了一個著名的論斷：判斷一個國家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國家，其民法就相應地比較發達，並且會在整個國家的法律文化中居於核心和靈魂地位。我們經常說中國法律文化不發達，其中主要指的是民法文化不發達，而民法文化的不發達又直接源於中國長期遵行的「重刑輕民」 傳統。

　　從一般意義上說，法律實質上是文化的表現形式之一，與傳統、習慣等文化因素密切相關的法律文化依賴於一種久遠的歷史習慣和傳統，是一個民族長期的生活方式、宗教倫理、思維方式等沉澱和凝結的結果，具有極強的地域性、民族性和穩定性，並深深地融會於人們的觀念和意識中。而民法文化作為法律文化的一種，與其他類型的法律文化的最大區別在於，民法文化主要表現為一種倫理文化，其所體現的價值導引以對人本身的關懷和尊重作為基本的選擇尺度。
　
　　不同的法律文化在法律制度上表現出巨大的差異性。在一些國家中由某種法律制度所調整和控制的社會關係，在另一些國家中卻由非法律的其他社會規範調整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調整的很多民事關係，在中國古代則由民間的禮俗和習慣來調整。從形式上看，近代歐洲市民社會運動不但形成了一個完整的市民法律體系，而且實質上孕育了一種蘊含於市民法之中的偉大的私法精神。不僅如此，就其本質而言，無論是古代民法還是現代民法，都具有非常強的正義性品質。它把維護人的尊嚴、自由和人格獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎，把個人視為法律關注的焦點，正如孟德斯鳩所言：「在民法的慈母般的眼裡，每一個個人就是整個的國家。」正是民法的這種正義性品格和對公平的孜孜追求才賦予了市民社會不可或缺的自我支持力量。

　　市民社會首先是作為一種文化形態和思想觀念而存在的，其次它又表現為一種社會制度結構。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產物，其形成除了受生產力的發展水準和生產關係的社會性質所決定外，還要受社會習慣、民族心理、文化傳統及地理環境的綜合作用。就其產生和嬗變歷史來看，市民社會與民法制度、私法理念和權利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法制度首先根植於市民社會觀念和市民社會制度結構，早期的羅馬法曾被稱為「市民法」或「萬民法」就是最好的明證。作為道德化的法律就是自然法，而作為市民社會主要法律表現形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習慣密不可分，從某種意義上講，市民社會的私法乃是市民社會自身積澱的習慣、風俗、慣例等抽象規則長期進化的結晶。

　　市民社會觀念從其產生的那一刻起就與民事立法和民法文化發生了極其密切的聯繫，民法本身就是市民社會的有機組成部分。民法是整個社會制度的基石，特別是對調整私人生活具有十分重要的意義。同時民事法律制度在其發展過程中也不斷吸收市民社會思想中的先進理念。

　　同時民法觀念的發達和民法制度的完善又對市民社會的發展和定型化發揮了重大作用，作為私法重要內容的民法制度已成為現代市民社會賴以正常運轉的一個非常重要的組成部分。市民社會中的最主要法律觀念是權利優先，公民的權利是國家權力的源泉，也是國家權力配置和運作的目的和界限。國家權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的衝突，制止權利之間的相互侵犯，維護和促進權利平衡，才是合法的和正當的。對權利的渴望和對權利保護的渴求，是人的最基本的倫理要求，因此從某種意義上說，尊重人的權利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。真正的私法只能從市民社會內部生發和成長，且主要由形形色色的習慣法演變而成。因而，任何無視本土的習慣法資源而由理性憑空臆造的所謂「私法」，都很難真正與市民社會融為一體而註定缺乏生命力。

　　一個成功的現代化包括法制的現代化特別是民事立法的現代化都應當是有選擇性的。這種選擇性體現為一個雙向的互動過程，即現代與傳統的相互挑戰和相互適應。任何社會中文明的進化包括法制文明的進化都不可能沒有積累和繼承。在對先進文化包括法制文化的吸收和引進過程中，我們不能一味地全盤否定傳統法制的存在價值。一種法律傳統特別是與公民基本生活攸關的民法文化傳統和民事習慣之所以能夠長期存在而經久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的立法模式和制度設計提供了更多選擇的可能性。